젠더X형법학자가 말한다 형법 제297조 [강간죄] 역사부터 개정까지

2월 반성폭력 운동-장 포럼

젠더X형법학자가 말한다

형법 제297조 [강간죄] 역사부터 개정까지

일시 _ 2019년 2월 20일(수) 15시-18시

장소 _ 한국성폭력상담소 B1 이안젤라홀

반성폭력 운동-장은 2019년 한국성폭력상담소에서 격월간으로 여는 포럼입니다. 

단단하고 두텁게 문제와 대안을 말하는 작업장, 운동장, 토론장입니다. 

2월, 첫번째 포럼의 주제는 [형법 297조 역사부터 개정까지] 입니다. 

길잡이로 법여성학자 장임다혜 선생님, 형법학자 이호중 선생님이 함께 해주셨습니다. 감사합니다~!!!

이번 포럼은 아래와 같은 방식으로 진행되었습니다. 

1) 신청하기. 참가비가 있음. 참가비를 낸 분 순서로 참여자 확정

2) 참여자들에게 미리 읽어올 텍스트 공유하기 http://bit.ly/읽

[형법상 성폭력법체계의 개선방향 : 성적자기결정권 의미구성을 중심으로], 장다혜, 2018 여성학논집 제35집 2호 pp.37-86

3) 포럼 당일 : 법여성학자 장다혜 선생님의 미니 강의 + 형법학자 이호중 선생님의 보완 토론

1. 형법상 보호법익인 성적자기결정권의 의미구성

- 1953년 형법제정시

- 1990년대 비판담론

- 2000년대의 변화

- 2012년 형법 일부 개정

- 강간죄의 폭행 협박에 대한 최협의설 판례 태도

- 비동의 신설논의에서의 성적자기결정권의 의미

: 성폭력특별법 제정운동과 비동의간음죄 신설 요구

: 성적자기결정권에 근거한 비동의간음죄 신설 반대 의견들

: 반대 주장들에 전제하는 성적자기결정권의 의미

: 성적자기결정권은 '의사결정 자유의 침해' 인가?

- 성적자기결정권의 실현을 위한 형법상 성폭력법체계 재구성 필요성 제기

2. 현행 형법상 성폭력 법체계의 특징과 한계

- 용어 및 개념에 반영된 사회적 질서로서 '정조' 

: '추행' '음란' 군형법상 '추행'

- 해외법에서의 용어 변경

- 유형력을 중심으로 한 성폭력 법체계의 특징과 한계

: 폭행 또는 협박으로

: 위계 또는 위력

: 심신미약

: 유형력 요건에서의 '제압'

- 유형력 모델에 대한 비판

- 독일의 '동의모델'로의 이행

- 영국의 '동의모델'

3. 성적자기결정권에 부합하는 성폭력 법체계 개선방향

- 국제적 추세

- 동의모델에 대한 몇 가지 소개

- 정조 관념의 제거 및 명확성 확보를 위한 행위 유형의 개선 방향

- 비동의 요건 및 유형력 요건의 조화를 통한 행위 수단의 체계화

- 그동안의 처벌의 흠결 : 처별의 공백을 해결하기 위한 행위 수단 설정

2006년 여성운동단체와 법률가들이 함께 꾸린 여성인권법연대에서는 32장 형법 개정안을 만든바 있습니다. 

임종인 의원이 대표발의 했었지만 큰 반응과 사회적 논의가 이어지지 못했습니다. 10년 후인 지금은 어떨까요?

지금 국회에는 많은 '비동의간음죄' 개정안, 신설안 등이 상정되어 있습니다. 

2006-2007년 당시 개정안은 현재 위와 같은 안에 비해 아래와 같은 내용으로 구성되어 있습니다.

- 32장 제목 자체의 변경 

- 동의없는 성적행동을 기본 구성요건으로, 유형력 체계의 변경

- 폭행, 협박, 위력을 동등한 수준의 유형력 요소로 : 가중적 구성요건으로

- 최협의 폭행 협박 및 준강간,특수강간은 : 가중적 처벌요건으로

- 업무상 위력 간음에서 위력 요건은 삭제하고 '보호 및 감독관계 이용(지위남용)' 조항을 두기

 

맞춤형 집단/집중/집약 스터디 느낌이 뿜뿜했던! 2월 포럼에서는 중간중간 질의응답이 있었어요.

Q. 해외 동의모델 법안이 생긴 나라들에서 실제 재판의 모습은 어떠한가? 

: 영미법 체계에서는 배심재판이 있는데 역시나 성폭력, 피해자에 대한 편견이 작동할 수 있어서 "~~~한 경우에도 그것 자체로 성폭력이 아닌 걸로 보지 않는다' 등의 판단기준 목록, 지침 등이 제공된다. 동의모델로 간다고 모든 문제가 해결된다고 보기 어렵고, 피해자 진술신빙성을 판단하는 인식 등은 또한 과제임

Q. 캐나다 온타리오재판을 보면, '동의'보다 '적극적 합의'라고 표현한다. 적극적 고려가 어떤한가

Q. 한국에서 '위력'에 의한 사건이 많이 발생하는 문화인데, 구성요건을 재편하면 어떻게 존재하는 게 필요한가?  

: 스웨덴의 경우 종속적, 의존적 관계 등으로 표현한다. 교수, 양육자, 상담하는 사람에 의한.... 독일에서는 '동의를 표시할 수 없는 피해자 유형'을 나열하는 방식이다. 한국에서는 업무고용관계상의 위력을 형법 제정당시 도입했는데 - 이러한 권력이 행사될 수 있는 불평등한 관계 지형에 대한 사회적 인식이 얼마나 있는 사회인가도 중요한 변수인 것 같다. 

Q. 피해자 진술에 대한 판단에서 최근 '법관의 성인지 감수성' 등에 대한 반감을 표시하는 칼럼도 등장한다

: 제일 중요한 것은 합리적으로 판단한다는 것이다. 그런데 이제까지의 '합리적 판단' '합리적 질문'의 기준이 누구의 기준이었나. 그것에 대해서 묻는 것이고. 결과적으로 합리성을 높이겠다는것이다. 

: '무죄추정의 원칙'은 '법관의 성인지 감수성'과는 전혀 무관한 논의이다. 그런 것까지 끌여들여서 '반감'을 설파하고 조직하는 것은 기존의 젠더권력이 발휘하는 방식이다. 사회가 변화할 때마다 젠더권력의 저항은 항상 존재해왔다.

이번 포럼 논의된 여러 논의 등 중요한 지점은 이러한 부분이라고 생각합니다.

"전체 32장 '강간과 추행의 죄' 체계를 그대로 유지한 채로는 부분적인 변화는 쉽지 않다. 폭행과 협박을 저항 위주로만 판단하는 '최협의설' 이라는 학설 하나를 바꾸는 것은 중요하지만, 그것만으로 현실의 문제가 해결되진 않는다. 예컨대  '위력에 의한 간음/추행' 조항을 대부분의 청소년, 장애인이 피해자인, 특정 피해자 '층'이 해당되는 사건에서 거의 사용해오다 보니, 결과적으로 '위력'은 '행위수단'의 지표인 것으로 한정적으로 인식, 사용되어 왔고 '업무상 위력에 의한 간음/추행'에서 위력이 무형력, 자유의사를 제압하기까지 요구하는 것은 아닌 방식의 범죄를 위해 도입되었다는 점에 대해서는 사각지대에 머물러왔다."

"성적자기결정권이 보호법익이라고 형법을 공부할 때 배우지만, 용어나 실제 판결 내용 및 판단 과정에서 성적자기결정권은 실현되어 오지 않았다. 향후 개정은 '성적자기결정권 침해로부터 보호하는 것'을 어떻게 실현할 수 있느냐, 가 중요하게 중심을 이루어야 한다. 장 제목 변경부터가 반드시 필요하다" 

"유형력 모델이 아닌 동의, 적극적합의 모델로 변화할 필요가 있지만, 그것만으로는 부족하다. 평등한 관계, 의사를 표현할 수 있는 관계와 그렇지 못한 피해의 상황과 유형에 대한 사회적 인식이 필요하다. 피해자의 진술, 피고인의 반론 등을 청취할 때 성폭력에 대한 '편견'으로 해석해버린다면, 그 역시 여전한 문제 상황일 수 있다." 

40명 넘는 참가자들이 이안젤라홀에 가득 모여 학구열, 과거부터 미래까지를 더듬는 비판적 논의, 여성주의X법학의 전문적인 논의를 더 우리 손으로 넓히는 참여를 나눈 시간이었습니다. 

형법 개정 작업은 2019년 계속될 예정이니 다양한 기회로 함께 해주시기를 요청드립니다. 

상담소에서는 4월 반성폭력 운동-장으로 찾아뵙겠습니다. 좋은 주제, 좋은 길잡이, 좋은 자료 함께 나누고 싶으신 분은 상담소 사무국에 의견주세요, 환영합니다!

* 2월 운동-장 사회자 사무국 오매 활동가가 작성하였습니다