간통죄 위헌 판결 현장에 가다

간통죄 위헌의 역사적 순간을 함께하다!

 

 

2015년 2월 26일 헌법재판소는 재판관 7 : 2의 의견으로, 간통 및 상간행위에 대하여 2년 이하의 징역에 처하도록 규정한 형법 제241조가 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다.

                                  

  @ 출처: sbs   

 

 

 

1953년 형법에 간통죄가 규정된 후, 62년만에 폐지하게 된 것이다. 헌법재판소 심판정에서 그 역사적인 순간을 함께하였다.

 

간통죄에 관해 헌법재판소는 앞서 네 차례에 걸쳐 합헌이라는 입장을 유지했다. 1990년 첫 결정 당시에는 9명의 재판관 중 3명이 폐지해야 한다는 의견을, 2001년 세 번째 결정에서는 단 1명의 재판관만이 위헌의견을 냈었고, 이후 7년이 지난 2008년에는 5명의 재판관이 해당 조항의 위헌성을 인정하였지만 위헌결정 정족수인 6명에는 미치지 못해 간통죄가 유지되었다.

 

 

 

간통죄에 대한 다섯번째 결정인 이번 헌법재판소 결정의 내용을 정리하면 다음과 같다.

 

간통죄 규정	형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제241조(간통) ① 배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. ② 전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.
결정주문	형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제241조는 헌법에 위반된다.
판 시 내 용
위헌(7인)	재판관 박한철, 이진성, 김창종, 서기석, 조용호의 위헌의견 (5인)	국민의 의식변화, 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야 하는 것지 형벌을 통해 강제할 수 없는 점, 형사정책상 일반예방 및 특별예방의 효과가 없는 점 등을 종합해볼 때, 과잉금지원칙에 위배하여 국민의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위반된다.
	재판관 김이수의 위헌의견	간통행위자 및 배우자 있는 상간자에 대한 형사처벌은 개인의 성적 자기결정권에 대한 과도한 제한이라고 하기는 어렵다. 그러나, 성적 성실 의무를 부담하지 않는 간통행위자 등까지 처벌하도록 규정한 것이 국가형벌권의 과잉행사로서 헌법에 위반된다.
	재판관 강일원의 위헌의견	간통 및 상간행위가 내밀한 사생활의 영역에 속하는 것이라고 해도 법적 규제의 필요성은 인정된다. 그러나 간통죄의 소극적 소추조건인 종용이나 유서의 개념이 불명확하여 명확성 원칙에 위배되고, 죄질이 서로 다른 간통행위에 일률적으로 징역형만 부과하도록 규정한 것이 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위반된다.
합헌(2인)	재판관 이정미, 안창호의 반대의견	간통은 일부일처제에 기초한 혼인이라는 사회적 제도를 훼손하고 가족공동체의 유지·보호에 파괴적인 영향을 미치는 행위라는 점에서 개인의 성적자기결정권의 보호영역에 포함되어 있다고 보기 어렵고, 배우자 있는 자의 간통 및 그에 동조한 상간자의 행위는 단순히 윤리와 도덕적 차원의 문제라고만은 볼 수 없다. 아직까지 우리 사회에서 존재의의를 찾을 수 있고, 심판대상조항으로 인해 선량한 성도덕의 수호, 혼인과 가족제도가 보장되므로 성적자기결정권을 제한하지 않으며 과잉금지원칙에 위반되지 않는다.

 

 

헌법재판소 결정으로 형법 제241조 간통죄는 사라지게 됐으며 간통죄 처벌조항도 즉시 효력이 상실되었다.

혹자는 간통죄가 위헌으로 결정이 났으니 이제 마음껏 간통행위를 할 수 있고  합법적이게 되는 것이 아니냐고 질문한다. 그러나 간통죄가 폐지되었다고 해서 불륜을 용인하거나, 부부간에 합의한 도덕적 윤리적 책임이 없어지는 것은 아니다. 단지 내밀한 개인의 문제의 해결을 간통죄를 유지시켜 형사사건에서 찾을 것이 아니라, 간통한 배우자를 상대로 한 재판상 이혼 청구, 손해배상청구, 자녀의 양육, 면접교섭권, 재산분할청구 등 민사적인 방법을 통해 해결하자는 것이다.

 

앞으로 간통으로 인한 혼인 파탄의 책임을 민사상 손해배상 소송을 통해 물어야 하는 만큼 법원에서 인정되는 손해배상액을 증액하는 방향으로 가는 등 간통죄 폐지에 따른 제도의 보완이 필요하다고 생각한다,

 

* 이 글은 한국성폭력상담소 부설연구소 '울림' 의 연구원 정운이 작성하였습니다.